现行宪法既从光辉灿烂的历史文明中走来,也记载了近代以来国家蒙辱、人民蒙难、文明蒙尘的悲惨岁月,更让我们感悟到中国共产党领导人民实现从站起来到富起来再到强起来的伟大历程。
首先,针对被告人的算法公开应限于对其核心利益产生重大影响的部分。而控辩平等地进行质证是刑事诉讼能够进行说理的基本前提,从某种意义上看,刑事诉讼法治化的历史,就是提升被告人的地位、增强其权利保障力度,以实现在这场国家对个人的不对等战争中尽力谋求控辩力量相对平等的历史。
但与其他任何技术一样,司法人工智能同样具有双刃剑的特征,特别可能对诉讼中的当事人权利产生影响,因此有必要予以认真研究,防止刑事司法领域科技运用与人权保障的背反。尽管刑事诉讼法没有直接规定公开质证规则,但当庭质证的规定与审判公开原则的结合可以明确推导出公开质证的要求。为保障控辩平等,应从两个方面着手。四、司法人工智能运用背景下被告人质证权的具体保障 针对司法人工智能运用给被告人质证权带来的前提性障碍、程序性难题和实质性困境,按照控辩平等、审判中立以及直接言词原则的要求,根据公开质证的规则,可以从加强对被告人质证权的信息保障、能力保障和效果保障三方面着手,实现司法人工智能运用与质证权的良性互动。而言词原则要求质证需在法庭上以言词方式进行,尤其要求言词证据的提供者到庭接受控辩双方以交叉询问等方式进行质证,因此根据言词原则的要求,由于无法进行言词质证,书面证言或笔录等通常不应作为定案依据。
除了算法的歧视性之外,被告人对算法的质疑还可以基于算法的技术水平较低,例如其知识图谱构建中信息抽取能力欠缺、知识图谱构建的速度和精度不足、不具有深度学习的能力等,从而反对此种技术水平较低的人工智能所做出的结论。那么将其职权稍加拓展,由其向被告人提供针对司法人工智能运用的专业意见、帮助被告人进行有效质证也并非难事。正如波斯纳所说,真正的紧急情形不可能被事先有效地立法化。
21世纪以来几次大规模的国家动员,主要出现在超常规突发事件的应对当中。[10] 例如,为了应对2008年春节前后罕见的南方雨雪冰冻灾害,对全国范围内煤电油运的产能进行了动员。这些延时性的绩效评价方式,可以使官员在更长的时间尺度之内选择和统筹应急策略,减少其采取短期行为的冲动。(二)战时话语隐含的压力机制及其法治风险 自由主义法学期望以规则和法律来规制所有的紧急状态,期望以理性来衡量所有的事物,期望消除所有理性无法理解的事物,这很可能只是一种幻想。
很多研究已经表明,突发事件应对中唯结果是问的责任追究是一把双刃剑,其副作用在于扭曲官员的行为模式,或者迫使其将应急措施极端化,即所谓一刀切或层层加码。[54]参见崔卓兰、段振东:《维护政府的合法性——官员问责制的政治意义》,载《兰州学刊》2013年第10期,第150页。
稳定性则意味着不能轻易对应急目标做出调整,否则将被视为退却和动摇。(一)真实的战时 在中华人民共和国成立之后的很长一段时间里,国家仍然面临战争或者战争威胁,这是真实、艰苦的敌我斗争。如果目标未能达成,将受到迅速而严厉的惩罚。(3)官员任现职的时间,官员任现职的时间越长意味着其更加熟悉各方面情况,在面对重大突发事件时更有可能在经历初期的慌乱之后稳住阵脚。
法律解决不了的问题,就会借助政治的力量,而紧急权理论便将此逻辑推到了极端。[50]这要求在法律上对应急动员的主体、程序、对象、方式等作出明确的规定,就像《国防动员法》对战争动员已经作出的那些规定一样。这些政治信号、政治表征一旦出现,就会迅速调动官员的积极性,诱发或催化其政策变现过程,对逆势而行者起阻遏作用,对顺势而行者起推动作用,贺东航和孔繁斌将其称为政治势能。在应对重大突发事件的国家动员中,战时话语就是能够提供这种强大政治势能的政治信号之一。
[28]参见刘佳:《国家—社会共同在场:突发公共卫生事件中的全民动员和治理成长》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2020年第3期,第19页。《防洪法》第7条第2款规定:各级人民政府应当组织有关部门、单位,动员社会力量,做好防汛抗洪和洪涝灾害后的恢复与救济工作。
该法第16条规定:县级以上人民政府……。但如果危机不能被迅速克服,随着战线的拉长,人们就可能在风险和成本的分配方面产生意见分歧,那些认为自己处于不利地位的人将要求对应急目标或者策略做出调整。
反之,对于不具备这些条件的官员,给予试错容错空间往往于事无补,要慎用弹性机制。实际上,法律规定的突发事件应对方案所体现的只是已经被常规化的,或者说已经形成了稳定社会预期的那一部分应急能力。习近平总书记在2020年9月召开的全国抗击新冠肺炎疫情表彰大会上就指出:我国社会主义制度具有非凡的组织动员能力、统筹协调能力、贯彻执行能力,能够充分发挥集中力量办大事、办难事、办急事的独特优势,这次抗疫斗争有力彰显了我国国家制度和国家治理体系的优越性。不同于上述观点,笔者提出一种缓释性的解决思路。[26]而超常规突发事件的应对需要公众在法律的预设方案之外牺牲更多利益,提供更多支持,容忍更多不便。特别是在深度不确定条件下,判断决策质量决不应着眼于决策早期过程有哪些失误,而应看在多短时间内决策者消除了不确定因素,以及深度不确定条件转化为确定条件后的决策后果如何。
而实际上,《宪法》对于什么是战争、对于什么样的国家机关能够决定和宣布战争状态已有明确规定,法学家们也反复指出了这一点。郝晓宁、薄涛:《突发事件应急社会动员机制研究》,载《中国行政管理》2010年第7期,第65页。
或者迫使其隐瞒真相,欺上瞒下。二、战时话语的功能及其隐含的压力机制 人们清楚地知道,突发事件的应对并不是战争,法律也明确界定了应急动员的性质和功能,那么,为什么在动员中仍要运用战时叙事进行话语构建呢?一个十分典型的例子是,在新冠肺炎疫情防控中,很多地方都宣布进入战时状态或者启动战时机制。
(一)战时话语的两种功能 在中国,应急动员取得成功有很多重要原因,比如党政互嵌的权力体制,深入毛细血管神经末梢的党的组织系统和政府基层治理系统,国有经济在基础性行业中占据主导地位,教育医疗等重要社会事业由国家举办,集体本位的文化传统等。[29]我们不能因为应急动员在体制内外所承担法定义务的基础上提出了更高要求,就断定这是不法治的。
公共商谈空间的压缩不仅影响应急行动的灵活性,也削弱了政治系统动态地吸纳和整合民意的能力。即使舍弃了这样的叙事方式,动员机关也能够找到其他类似话语来达到相同效果。尽管战时话语为国家能力在重大危机情景下的扩展提供了正当化辩护,但这种能力扩展不可能诉诸暴力,而是通过在体制内外催化政治意识和道德意识来实现的。但这并没有解决关键问题,正如前文所分析的那样,应急动员潜藏的法治风险和动员机制本身的规范化、制度化水平并没有太大关系,而在于动员话语所隐含的压力机制和法治价值之间发生某种紧张关系。
由于敌人的存在,人民最基本的生命财产安全,甚至国家的前途和命运都受到了严重的威胁。此外,结果导向的问责机制如果运用过于频繁,其回应民意、修补合法性的边际收益也将递减。
比如,在新冠肺炎疫情发生之后的2020年1月28日,中共中央印发的《关于加强党的领导、为打赢疫情防控阻击战提供坚强政治保证的通知》就用阻击战来形容疫情应对之急难险重。[45]姚靖、唐皇凤:《新冠肺炎疫情防控中的政治动员:实践策略与成功经验》,载《湖北社会科学》2021年第3期,第47页。
[21]政治动员本质上就是通过权力控制和权力隐喻实现社会再秩序化的过程,在社会秩序面临重大突发事件冲击的情况下,作为战争的喻体资源恰恰可以成为政治系统整合社会力量的权力话语。2.默许付出更多代价扩宽了公权运作空间,但可能造成对其他经济社会发展目标和个体权利的忽视。
人文关怀、降低执法成本、规制改革、营商环境竞争、预留纠错空间等诸多价值和目标的引入,使权利义务的兑现方式呈现出越来越多的延时化(留出缓冲时间)、弹性化(提供变通方式)、综合化(引入其他评价)特征,并从相对简单的暂缓执行、分期执行等方式发展出了认罪认罚从宽等认罪激励、刑事和解等赔偿激励、合规行政执法和解和刑事不起诉等合规激励的一系列复杂机制。[13]例如,《突发事件应对法》第6条规定:国家建立有效的社会动员机制,增强全民的公共安全和防范风险的意识,提高全社会的避险救助能力。在面临较大压力的情况下,可以采取相对从轻的问责方式,允许其继续履职,事后再综合评价其绩效,最终决定维持或者撤销原来的问责处理结果,当然也不排除给予更重的处理。另一方面,在当时的国力条件下,除了像面对战争那样暂时牺牲局部利益,集中全力于一面,乃至于一点,否则无法保证这些目标的达成。
[40]参见张海波、童星:《公共危机治理与问责制》,载《政治学研究》2010年第2期,第51-52页。在不把纯粹的暴力作为一个选项纳入考虑的情况下,这种特别机制指的就是政治动员。
[39]参见孟融:《论突发疫情防控措施的国家向度及法律控制》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2020年第5期,第132页。三、一种缓释性的应对思路 通过战时话语展开的应急动员帮助国家获得了法律之外的能力拓展空间,推动了集中力量办大事的实现。
[36]应急动员通过在法定义务之上叠加政治义务和道德义务来实现这一点,战时话语向体制内外释放了这样的政治信号,但这在程度和可持续性上是有边界的。[55]王绍光:《深度不确定条件下的决策——以新冠肺炎疫情为例》,载《东方学刊》2020年第2期,第5页。